BLOG

Duplicata virtual: veja como funciona


Com o presente, pretendemos demonstrar o conceito de documento digitalizado e documento digital e, como uma duplicata é um documento de crédito, todas as regras e conceitos são a ela aplicáveis.

O primeiro passo é compreender que a digitalização é o processo pelo qual uma imagem ou sinal analógico é transformado em código  digital por meio do dispositivo apropriado (scanner), ou seja, um documento digitalizado é uma imagem do documento analógico (físico) que foi scanneado.

A impressão do documento digitalizado pode ser compreendido como uma fotocópia (Xerox) do documento original.

Já o documento digital é gerado por meio de um sistema computacional, com a aplicação do código binário, e os elementos de validação devem estar vinculados ao conteúdo, e não ao suporte. A verificação depende da tecnologia, afinal os documentos não podem ser assinados no modo tradicional.

Os documentos digitais têm duas origens distintas:

a) Os que já nascem digitais: arquivo Word, Excel, um e-mail, uma duplicata gerada com códigos binários e pelo protocolo ICP-Brasil,  etc.

b) Os que são gerados a partir de digitalização e, que agora, passam a existir no ambiente digital. Mas ainda é são uma  mera imagem do documento analógico (físico)

Vejam a diferença entre um arquivo de texto (um aditivo, uma duplicata ou um contrato) impresso e posteriormente digitalizado, para um documento gerando por códigos binários.

Agora abordaremos o  documento digitalizado (duplicata) sempre lembrando que uma duplicata digitalizada não é um documento nascido digital ( era física, e posteriormente foi digitalizada)

Pois bem, este tipo de documento tem uma fragilidade, exatamente porque é mera copia do documento original , como se fosse uma fotocópia.

E a pergunta que se faz é: tem validade? Depende…

Vejamos o que fala o Novo Código de Processo Civil sobre o uso de um documento digitalizado:

Art. 425.  Fazem a mesma prova que os originais:

VI – as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração.

Acima, vimos que a Lei permite que a reprodução digitalizada faça a mesma prova que o original, mas coloca a possibilidade de impugnação, desde que seja motivada e fundamentada da sua alteração.

Então estamos falando de uma falsidade, que pode consistir em:

a) Criar um documento não verdadeiro, ou seja, gerar um duplicata unilateralmente (feito pela empresa de fomento ou securitizadora).

b) Alterar dados constantes num documento verdadeiro (idem, praticado por uma empresa do setor).

Pouco ou nada provável que uma empresa do setor crie uma duplicata do nada, ao menos, atuando mais de duas décadas na área, nunca vi isso acontecer.

Bom, sobra a alteração de dados e, se tivermos que enfrentar esta situação em Juízo, cabe situar o Juiz na sua valoração da prova, ou seja, outros elementos circunstanciais do caso concreto, como por exemplo:

Habitualidade: a forma pela qual as operações normalmente ocorriam, posto que os usos e costumes são relevante fonte de Direito, quando falamos em Direito Comercial.

Identidade da duplicata com a nota fiscal: todos sabemos que a Lei 5.474/68 (Lei das Duplicatas) determina que a duplicata (e justamente por isso seu nome) guarda identidade com a nota fiscal-fatura. Se existe a nota fiscal, e modernamente ela é eletrônica, e a os dados são os mesmos, num primeiro momento afastamos a geração e alteração dos dados constantes no documento digitalizado.

Testemunhas: o pessoal envolvido nas operações, tanto do cedente quanto do sacado, conheciam a forma procedimental das operações rotineiras.

Aditivo contratual: que certamente inclui os dados de determinada duplicata que se busca impugnar a veracidade. Tal aditivo segue igualmente a forma costumeira de operar, podendo ser provado pelos termos acima.

Pagamento da operação: normalmente paga na conta do cedente ou, se para terceiros, mediante autorização expressa e quase sempre rotineira. Dificilmente pagamos para terceiros de forma isolada, ou seja, normalmente o cedente nos pede para pagar certos e determinados terceiros, relacionados, e que, novamente, fazem parte dos usos e costumes entre as partes.

A transferência e cobrança da duplicata: ora, se a duplicata não  foi transferida, ou se foi noutros termos (valores, datas, etc.), porque então o cedente não as cobrou, ou não  reclamou quando o cessionário fez a cobrança?

Complementando, devemos lembrar sempre que o dever de provar a falsidade é de quem alega, e esta alegação tem que ser motivada e fundamentada. Ser o documento digitalizado, sem entrar no seu conteúdo ou existência, não é motivo.

Vimos então que uma duplicata digitalizada não é uma duplicata digital (nativa digital), e que seu uso guarda alguns consideráveis riscos, que podem ser superados, mas estão latentes na operação, e dependerão sempre da vontade da parte em usar o processo judicial como forma de fugir dos seus compromissos, muitas vezes usando  Judiciário somente porque ele é moroso e tem enormes dificuldades em compreender esta forma de operação.

Por isso alertamos do risco!

Mas, com o avanço da técnica, albergada pela MP 2.200-2 de 2001, tornou-se possível a geração de documentos digitais, ou seja, um arquivo digital gerado em um computador ou periférico, que também contenha um resumo de seu conteúdo (hash) e a identificação de seu autor (certificado digital).

O documento digital é criado, repita-se, pela via dos códigos binários e certificação digital, nos termos do art. 1º da MP 2200-2/2011:

Art. 1o  Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.

Viável a geração de um documento de crédito que possa, inclusive, ser impresso, observando o rigor cambial da Res 102/68 CMN , e a assinatura de todos os presentes, necessários ou não, tais como o emitente, endossante, aceitante e aval, cada qual lançando no documento digital a sua assinatura, seguindo as regras do ICP-Brasil, ou seja, mediante assinatura com certificação digital.

E quanto aos princípios da cartularidade, literalidade e independência, grosso modo e de forma absolutamente sintética, vejamos o que fala o renomado doutrinador Fabio Ulhoa Coelho, que colocou uma pá de cal sobre o tema:

Temos três situações diferentes: um princípio desaparece, outro deve ser ajustado e o terceiro continua em pleno vigor.

O princípio da cartularidade é o que perde todo o sentido, quando se trata de um título de crédito eletrônico.

Não há nada que se possa assemelhar à posse do papel em relação ao arquivo eletrônico.

Como, porém, o meio eletrônico facilita enormemente o arquivamento dos registros referentes à circulação do crédito, a cartularidade não faz falta.

A literalidade deve ser adaptada. Em sua formulação original, afirma que só produzem efeitos cambiários o que consta do teor da cártula; agora, devemos ajustar seu enunciado no sentido de que só produzem efeitos cambiários o que constar do registro eletrônico atinente ao título. “O que não estiver no registro eletrônico, não está no mundo“.

Por fim, o princípio da autonomia continuaria sendo plenamente aplicável.

Seja documentada em meio papel ou em meio eletrônico, a obrigação cambial circula sempre de forma independente e autônoma das anteriores.

E o movimento dos títulos pelo ambiente eletrônico, evolução lógica do ambiente físico, é muito bem interpretado por Edson Aires dos Anjos Junior e Rubia Carneiro Neves in Atualização Jurídica da Negociação Eletrônica de Créditos no Brasil, na Revista da Procuradoria Geral do Banco Central do Brasil, v.10 nº 1, junho/2016 p. 22:

Os atributos de cartularidade, literalidade e autonomia perfazem o conjunto de princípios que caracterizam o regime jurídico do Direito Cambial, que se estruturou como ramo especial em conseqüência de adaptação das regras centrais ao Direito das Obrigações.

Quando não havia computador, softwares, internet, sistema integrado de pagamento e circulação escritural e eletrônica de créditos, o Direito Cambial constituía um regime jurídico ágil e seguro para promover a circulação de crédito.

Entretanto, hoje, ele não é mais o único regime especial que oferece arcabouço jurídico para regulamentar a negociação de direitos de crédito. Nos últimos dez anos, o Brasil criou diversos títulos que podem ser emitidos como cártulas regidas pelo Direito Cambial, mas cujos créditos nelas mencionados podem ser negociados escritural e eletronicamente em sistemas de registro, liquidação e custódia, e, ainda, criou outros títulos cujos créditos somente podem ser negociados sob a forma escritural.

Essa mudança tem promovido o financiamento privado de relevantes setores da economia, como o agronegócio e o setor imobiliário, para os quais, registre-se, o crédito a eles destinado costumava ser prioritariamente proveniente de financiamento público.

Mas e se for contestado o título, por causa da sua forma digital? Então devemos aplicar o princípio da equivalência funcional!

Ora, a UNCITRAL – Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional, em 1996 (reformada em 1998) aprovou da chamada de LEI-MODELO, que versa sobre o comércio pelo ambiente eletrônico.

E um dos princípios basilares desta Lei é o da equivalência funcional, ou seja, se o meio digital é suficiente para atender todas as demandas que se espera de um determinando documento, titulo ou negócio, não se pode negar a validade jurídica do título tão-somente porque está no meio digital.

Este princípio é também chamado de não discriminação , nos termos do art 5º da dita Lei Modelo  “não se negarão efeitos jurídicos, validade ou executividade à informação tão-somente pelo fato de se encontrar na forma de mensagem de dados

Muito bem, já sabemos como fazer, agora fica a pergunta: quem pode fazer?

O setor possui uma vasta rede de conveniados que atuam na tecnologia da informação, e podem ser contatados para tanto, gerando o documento digital  (e não digitalizado) para atender a sua demanda.

Chegamos até aqui, e agora é o momento de ver o que o Judiciário entende sobre o tema.

Bom, na década de 90 do século passado, a praxis bancária deixou de ser a apresentação, para cobrança ou operações, das duplicatas físicas, e grandes empresas trocavam com as suas agências bancárias as chamadas “fitas magnéticas”, onde todos os dados necessários para a identificação de uma determinada duplicata estavam presentes.

Evoluindo, tais suportes físicos (fitas magnéticas, posteriormente substituídas por disquetes) foram logo ficando obsoletos, na medida em que a rede mundial de computadores ganhava cada vez mais espaço.

No ano de 1997, o legislador, entendo o enorme volume de papeis que circulavam, entendeu por agraciar a duplicata com a possibilidade de mera transferência de dados para o seu protesto, regulando uma prática que já era rotineira e plenamente aceita.

Mas, ainda conservador no ano de 1997, a  Lei 9.492/97 (Lei do Protesto), no § ú do art. 8º,  permitiu que a duplicata fosse indicada para protesto por simples transferência de dados, ou seja, o legislador determinou o fim  do trânsito de papel entre os bancos cobradores e os tabelionatos de protesto:

Parágrafo único. Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas.

Iniciou-se a despapelização, e os Tribunais passaram a entender, uníssonos, que o instrumento de protesto, juntamente com a nota fiscal e o comprovante de entrega/recebimento das mercadorias e/ou serviços era o suficiente para embasar a execução da duplicata.

Um dos marcos jurisprudenciais sobre o tema é o Acórdão relatado pela Ministra Nancy Andrighi, que passamos a transcrever para ilustrar o presente:

  1. As duplicatas virtuais – emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica – podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.
  2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.
  3. Recurso especial a que se nega provimento”.(STJ, Resp n.º 1.024.691 – PR, Ministra Nancy Andrighi, julgado em 22/03/2011).

Mas, apenas por didática separamos os entendimentos dos tribunais:

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DA MERCADORIA. ACEITE PRESUMIDO OU TÁCITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I. Tratando-se de duplicata virtual, mesmo ausente o título executivo extrajudicial, para aparelhar a execução é suficiente a apresentação do protesto por indicação e do recibo da entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, bem como que o sacado não tenha recusado o aceite pelos motivos constantes dos arts. 7º e 8º da Lei.

II. Havendo protestos por indicação e prova da entrega das mercadorias listadas nas notas fiscais, bem como permanecendo a devedora silente quando intimada, vislumbram-se suficientemente atendidas as exigências legais para o reconhecimento da executividade aos títulos extrajudiciais.Relator(a): JOÃO EGMONT  Processo: 20150110650469AP de 24/05/2016

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. DUPLICATA VIRTUAL. TÍTULO EXECUTIVO. BOLETO BANCÁRIO. COMPROVANTE DE ENTREGA E RECEBIMENTO DE MERCADORIA. AUSÊNCIA DE PROTESTO POR INDICAÇÃO.
1. Hodiernamente, tem-se admitido o uso da duplicata virtual ou escritural, em substituição à duplicatade papel, o que permite aos cartórios extrajudiciais aceitar as indicações contidas no meio magnético e efetuar o protesto, conforme disciplina do artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.492/97 e do artigo 889, §3º, do CC.
2. Adequando a praxe comercial à evolução tecnológica, admite a jurisprudência a chamada duplicatavirtual, exigindo-se, para a sua executividade, que o feito seja instruído com o comprovante de entrega das mercadorias ou de prestação de serviços, acompanhado do protesto por indicação. Ausente o protesto no caso em apreço, correta a decisão agravada ao determinar a emenda à inicial.
3. Recurso não provido.
(Acórdão n.984306, 20160020066362AGI, Relator: CRUZ MACEDO 4ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2016, Publicado no DJE: 14/12/2016. Pág.: 182/215)

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL E CIVIL. EXECUÇÃO. DUPLICATA VIRTUAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de ser possível o ajuizamento de execução deduplicata virtual, desde que devidamente acompanhada dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria e da prestação do serviço.

2. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos declaratórios, impede seu conhecimento, a teor da Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça.

3. O não pronunciamento do tribunal de origem a respeito da existência dos requisitos para a execução de duplicata virtual atrai a incidência da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1559824/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 11/12/2015)

Posteriormente, demonstrando a firme posição da Corte Superiora, em abril de 2016 se posicionou no Jurisprudência em Teses nº 56, item 3:

3) As duplicatas virtuais possuem força executiva, desde que acompanhadas dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria e da prestação do serviço.

Embora tenha, de fato, evoluído, todos os entendimentos estão lastreados na referida Lei do Protesto e na transferência de dados pela via eletrônica, mas sem esquecer do instrumento de protesto, da nota fiscal e do comprovante de entrega da mercadoria/serviço.

Esperamos ter esclarecido o tema, ainda muito recente, mas plenamente seguro.

Alexandre Fuchs das Neves

Alexandre Fuchs das Neves, especialista em instituições financeiras, FIDCs, securitizadoras e fomento mercantil na Neves Advogados Associados. Fale comigo no email alexandre@na.adv.br.

Voltar

Comentários

  • (will not be published)